Éditions Sorman

Agent non-titulaire : le transfert ou le licenciement

Lorsque qu'une entité de droit privé (ou une association) transfère son activité à une autre entité de droit privé, les droits et obligations résultant des contrats de travail sont obligatoirement repris par la nouvelle entité (directive communautaire, n° 2001/23/CEE du 12/03/2000). Cette disposition s'applique aux non-titulaires. Dans cette hypothèse, un nouveau contrat relevant du code du travail reprend les clauses substantielles de leur contrat auprès de la collectivité, notamment en termes de rémunération. Le refus des intéressés entraîne leur licenciement, dans les conditions qui leur seraient applicables au sein de la collectivité. Le coût de ce licenciement incombe à la structure privée. Cette disposition est identique à celle qui s’applique en cas de reprise de l’activité d’une entité privé employant des salariés de droit privé dans le cadre d'une reprise par une structure de droit public (articles L. 1224-3 et 3-1 du code du travail).

Fonctionnaire territorial ou d'État

En revanche, lorsqu'une commune (une région, un département ou un groupement de collectivités) transfère la gestion d'un service (social ou périscolaire, par exemple) à une association (ou une entreprise) par délégation de service public, l'agent de la collectivité peut refuser son transfert à l'association et demander son maintien dans les effectifs de l'administration territoriale dans les conditions acquises au moment du transfert d'activité. Le maire (ou le président) ne peut pas considérer que le contrat de travail a été automatiquement transféré. En effet, le code ne s’applique pas aux agents sous statut public. Le fait que la DSP prévoit que le délégataire reprendra le personnel affecté à la gestion du service est sans effet sur le droit des agents au maintien dans leur administration (Cour de justice de l’Union européenne n° C-343/98, 14/09/2000).

Reprise par la collectivité d'une activité associative

Lorsque la collectivité reprend une activité associative (le terme municipaliser est impropre car une collectivité n'a pas le pouvoir de transformer le statut juridique d'une association), elle propose aux agents un CDD ou CDI selon la nature du contrat et les clauses substantielles de ce dernier, sauf dispositions législatives, réglementaires ou conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires contraires. Les services au sein de la personne publique d'origine sont assimilés à des services accomplis au sein de la personne publique d'accueil. En cas de refus des agents, le contrat prend fin de plein droit, aux frais de la personne publique qui reprend l'activité (article 14 ter de la loi n° 83-634 du 13/07/1983).
(CAA Nancy n° 09NC01383 - chambre de commerce et d’industrie de Troyes et de l’Aube du 27 mai 2010).

Jacques KIMPE le 27 octobre 2011 - n°69 de Communes et Associations